一次走私或者盗窃性质不同的几种对象应当数罪并罚
发布日期：[2016-8-1 16:30:00] 共阅[1696]次
现行刑法将走私罪设置成一个罪群，包括了走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、走私文物罪、走私贵重金属罪、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪、走私珍稀植物、珍稀植物制品罪、走私淫秽物品罪、走私废物罪、走私普通货物、物品罪、走私毒品罪、走私制毒物品罪等十二个罪名。问题是，行为人一次走私几种对象并且主观上明知是这几种对象时，如同时走私武器、核材料、文物、普通货物，是只定一罪，还是应数罪并罚？除走私犯罪外，刑法除规定普通盗窃、抢夺、抢劫罪外，还规定有盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药、盗窃、抢夺国家机关公文、证件、印章、抢夺、窃取国有档案罪，等等。也面临同样的问题，当行为人一次盗窃、抢夺、抢劫这几种对象并且主观上明知是这几种对象时，是只定一罪，还是应该数罪并罚？刑法分则中像根据行为对象性质的不同而设置不同的罪名的情形还有很多，因此这一问题值得研究。本文拟以走私和盗窃为例进行分析，同时对刑法分则中类似的情形略加梳理。
一、一次走私几种性质不同的对象是应定一罪还是数罪并罚
我们设想这样几个案例。案例一：某甲为运输走私物品而租赁一艘万吨巨轮，装载了各种走私物品，一次报关进境。在这艘巨轮上共有十二个船舱，每个船舱分别装载着武器、核材料、假币、文物、贵重金属、珍贵动物、珍稀植物、淫秽物品、废物、普通货物、毒品、制毒物品。假定每一种对象都达到了最高人民法院司法解释所规定的定罪起点标准。
案例二：某乙本想租赁一艘万吨巨轮走私货物，但由于未能租到万吨巨轮，只好租赁十二艘千吨轮船，每艘轮船分别装载着武器、核材料、假币、文物、贵重金属、珍贵动物、珍稀植物、淫秽物品、废物、普通货物、毒品、制毒物品，十二艘轮船首尾相接浩浩荡荡地开进海关，一次报关进境。假定每一种对象都达到了最高人民法院司法解释所规定的定罪起点标准。
案例三：某丙为运输走私物品本想租赁一艘万吨巨轮一次走私进境，但由于船源紧张，只好租赁了十二班货轮，每班货轮分别装载着武器、核材料、假币、文物、贵重金属、珍贵动物、珍稀植物、淫秽物品、废物、普通货物、毒品、制毒物品，分十二次运抵海关，分别报关进境。假定每一种对象都达到了最高人民法院司法解释所规定的定罪起点标准。
上述三个案例是定一罪还是定数罪？ 或许不少人认为由于只有一个行为，属于想像竞合，只能以一重罪定罪并从重处罚。对于案例一主张属于想像竞合只定一罪的可能最多。对于案例三认为属于想像竞合，可能有人会有点犹豫。笔者的主张是应当数罪并罚。问题的关键在于上述案例中行为人的行为是认定为一行为还是数行为。
从自然意义上说，甲由于只租用了一艘轮船，又是一次报关进境，确实只有一个行为，而丙租用了十二艘轮船，并且分十二次报关进境，可能会被认为是数个行为，乙的行为可能介于一行为和数行为之间。但是，自然行为论早已没有了支持者。所谓自然行为论，是认为行为是人的身体动静。[1]（P148）自然行为论受到了如下指责：1、在不作为时，行为人根本没有任何举动；2、它把单纯的（未经法律评价的）神经与肌肉反映理解为行为人，过于缺乏作为评价对象的实质内容。比如，根据这一概念，李斯特1884年给诽谤罪定义为“符合构成要件的、违法并有责的空气振动而对被害人神经系统所导致的精神变化”，这多少是有些“可笑”（罗克辛语）的。[2]（P26）而社会行为论主张，刑法是一种社会统制手段，故具有社会意义的人的身体动静才是刑法中的行为。[3]（P64）
笔者认为，我们理解刑法中的行为显然只能从社会意义上，准确地说从刑法规范意义上理解行为的数量，而不能停留在自然意义上理解。比如，我们不能从自然意义的角度认为，一刀剁掉被害人的一只胳膊，又一刀剁掉被害人的一条大腿，再一刀剁掉被害人的鼻子，行为人实施了三个行为，故构成三个故意伤害罪。也不能认为，行为人先一刀剁掉被害人的胳膊，再一刀刺进被害人的心脏致其死亡，行为人实施了两个行为，构成了故意伤害罪和故意杀人罪两个罪名。从刑法规范意义上讲，上述第一种情形行为人的行为只应评价为一个伤害行为，第二种情形只应评价为一个杀人行为，故均应认为只有一个行为，只定一罪。
回到上述走私犯罪案例，既然刑法根据对象性质的不同，设置为不同的罪名，说明从规范意义上讲，走私不同的对象，在刑法评价上是不同的。这与选择性罪名不同。走私珍贵动物、珍贵动物制品罪属于选择性罪名，故行为人同时走私珍贵动物和珍贵动物制品时，只能认为是实施了一个行为，只构成一罪，是理所当然的。换句话说，如果立法者将走私犯罪也设置成一个选择性罪名，如规定“走私武器、核材料、假币、文物、贵重金属、珍贵动物、珍稀植物、淫秽物品、废物、普通货物、毒品、制毒物品的，处……”，则上述关于走私的三个案例无疑均应认为是一个行为，只应定一罪。既然立法者根据对象的不同，设置了一系列的走私罪名，我们就不应把它按照选择性罪名来对待，此其一。其二，上述三个案例中，从刑法规范意义上看，不应该认为有本质的不同。因此，笔者认为将上述三个案例均应根据对象的不同评价为数个行为，构成数罪，实行数罪并罚。否则，无论按哪一个罪名定罪，都会遗漏对走私其它对象的刑法评价。
还有一个问题值得研究，笔者的上述主张是否违反了理论上所主张的“禁止分割评价”呢？肖中华教授认为，所谓禁止分割评价，是指对于本应作一次性评价的行为，不得作两次以上的评价。肖教授批评说刑法第204条第二款的规定就违反了禁止分割评价的原则。我国刑法第204条第1款规定，以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的，构成骗取出口退税罪；第2款规定：“纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第二百零一条的规定定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定处罚。”根据该规定，如果行为人作为纳税人缴纳税款后又假冒出口骗取出口退税的，在所缴纳税款的限度内，构成偷税罪，超过部分才构成骗取出口退税罪，然后实行数罪并罚。这是对一个骗取出口退税行为分割开来进行了数罪性评价。[4]（P411-422）笔者认为，上述立法的错误不在于分割评价，而是在于既然行为人已经上缴了税款，那么税款的所有权就归国家所有，既是归国家所有，就不应认为后来行为人所骗取出口退税的款项包括了行为人事先已经作为税款缴纳的部分。
事实上，关于行使权利的行为处理时，我们对行为是从规范意义上进行评价的，不属于分割评价。如甲借给乙一件物品后，乙迟迟不肯归还。某日晚甲潜入乙家，不仅拿走了其借给乙用的那件物品，还多拿了一件物品。根据本权说，认为甲“偷”回自己所有的物品属于行使权利的行为，不构成盗窃罪。但是其多拿那件物品的行为，构成盗窃罪。这事实上也是对甲的一个“盗窃”行为进行两种不同的评价。这不仅不违反“禁止分割评价”的原则，而且说明了对自然意义上的一个行为完全可以也应该从刑法规范意义上进行评价。下面我们就再以盗窃为例进一步论证笔者的主张。
二、一次盗窃性质不同的多种对象是定一罪还是数罪
我们同样设想几个案例。案例一：甲潜入被害人家里行窃，发现被害人家里既有枪支，又有钱财，就一麻袋装了走人。
案例二：乙潜入被害人家里行窃，发现被害人家里既有现金又有枪支，就左手拿枪，右手拿钱走人。
案例三：丙潜入被害人家里行窃，发现被害人家里既有大量值钱的物品，又有几把枪支。于是先将值钱的物品拿到围墙外，随即进屋拿枪支，然后走人。
对于上述案例一，相信大多数人会比较肯定地得出属于想像竞合，应以盗窃枪支罪一罪定罪处罚的结论。对于案例三得出同样的结论可能会有点犹豫。问题的关键还是在于行为人的行为到底是一行为还是数行为。笔者认为，上述三个案例均既构成盗窃罪，又构成盗窃枪支罪。
在主管方面，行为人认识到了对象是枪支和其他物品。从刑法规范意义上评价，行为人客观方面既实施了盗窃普通物品的行为，也实施了盗窃枪支的行为，理由如前关于走私犯罪的论述。行为既侵犯了财产所有权法益，又侵犯了公共安全法益（准确地说是威胁到了公共安全，盗窃罪是抽象的公共危险犯）。因此，完全符合盗窃罪和盗窃枪支罪的犯罪构成，应当数罪并罚。
同样，若行为人认识到了所盗窃的对象除普通物品外，还有弹药、爆炸物、公文、证件、印章、国有档案、商业秘密等，也应认为实施了数个行为，符合相应的犯罪构成的其他要件的，应当数罪并罚。
三、抢夺、抢劫多种性质不同的对象以及类似情形的处理
在刑法分则中，除规定普通的抢夺、抢劫罪外，跟盗窃罪一样针对特殊对象还同时规定了各种特殊的抢夺、抢劫犯罪。这样也会产生上述走私、盗窃犯罪认定中同样的问题。对于既抢夺普通物品，又抢夺枪支、国有档案等特殊物品的，跟上述盗窃行为同样处理，应当数罪并罚，这在理解上应该不成问题。成问题的可能是抢劫行为的认定。例如，某甲使用暴力对一军人实施抢劫，发现军人既有枪支又有现金而全部抢走。行为人的行为是只评价为抢劫枪支罪，还是既评价为抢劫枪支罪，又评价为抢劫罪，实行数罪并罚？确实可能存在争议。因为行为人只实施了一次暴力，或者说行为人是在其制造的一种暴力状态下既实施了劫取普通物品的行为，又实施了劫取枪支的行为。如果认为构成两罪，可能有将暴力行为进行了重复评价之嫌。但是笔者认为，对这里的暴力行为及其所制造的被害人不敢反抗的状态，也应从规范意义上进行理解。不管是实施劫取普通物品的行为还是实施劫取枪支的行为，在观念上均是利用了被害人不敢反抗的状态或者效果。正如关于承继的共犯理论认为，在他人已经将被害人制服以后加入进来获取财物的，由于利用了他人暴力、胁迫行为所形成的被害人不能反抗的状态，故仍构成共犯。因此，笔者认为，将上述抢劫案例中的行为评价为两个行为，同时符合抢劫罪和抢劫枪支罪的犯罪构成而实行数罪并罚，不违背禁止重复评价的原则。
刑法分则还有大量的因为对象的不同而设置为不同罪名的情形，遇到上述走私、盗窃、抢夺、抢劫多种不同对象的类似情形，也应认为是数个行为，同样应该数罪并罚。
四、笔者的结论是否意味着取消了想像竞合犯的概念
通说认为，所谓想像竞合犯，是指一个行为触犯数个罪名的犯罪形态。对于想像竞合犯，按照“从一重处断原则”处理。想像竞合犯，属于实质的一罪。[5]（P189-191）但大陆法系刑法理论认为，想像竞合犯，也称观念的竞合，属于科刑上一罪，即认为属于行为在构成要件的评价上被认为是数罪，但在科刑中只作为一罪处理的情况。[6]（P347-348）
关于想像竞合犯能否数罪并罚，日本学者小野清一郞提出所谓的“一星管二说”。认为，若自社会的观念而言，一个事实在法律上作双重的评价，并非不可能，例如一个行为在刑法上评价为犯罪行为；另一方面。在民法上评价为不法行为，任何人不认为系属怪事。就立法政策而言，虽应极力避免一个行为在刑法上作双重的评价，然若无适当的构成要件可以评价一个行为时，则依两个构成要件以评价该行为，不仅可能，而且正当，故观念竞合系真正的犯罪竞合。[7]（P58）据储槐植教授介绍，美国刑法和刑法理论中，没有想像竞合犯的概念。对于想像竞合的情形，如放火造成人员死亡，以放火罪和杀人罪数罪并罚。[8]]（P152）
关于想像竞合犯，尽管国外有所谓的“一星管二说”和数罪并罚的主张和做法，但根据我国理论现状，认为想像竞合犯只有一个行为，只符合一个犯罪构成，属于实质的一罪，是为大多数学者所支持的。笔者本人也无意推翻否定，但同时认为，笔者的前述主张和想像竞合犯的理论和实践并非冲突。因为，通说认为开一枪打死一人打伤一人，属于典型的想像竞合犯，只能以一罪定罪处罚。这种开一抢的行为，无论从自然意义上，还是从刑法规范意义上，都很难认为有两个行为，故只能定一罪。笔者前述关于盗窃、走私的案例，显然与这种想像竞合犯的情形存在根本不同。也就是说，想像竞合犯情形下确实只有一个行为，而笔者前述案例中从规范的角度又确实可以也应该评价为两种以上的行为。彼此互不相干。
一、一次走私几种性质不同的对象是应定一罪还是数罪并罚
我们设想这样几个案例。案例一：某甲为运输走私物品而租赁一艘万吨巨轮，装载了各种走私物品，一次报关进境。在这艘巨轮上共有十二个船舱，每个船舱分别装载着武器、核材料、假币、文物、贵重金属、珍贵动物、珍稀植物、淫秽物品、废物、普通货物、毒品、制毒物品。假定每一种对象都达到了最高人民法院司法解释所规定的定罪起点标准。
案例二：某乙本想租赁一艘万吨巨轮走私货物，但由于未能租到万吨巨轮，只好租赁十二艘千吨轮船，每艘轮船分别装载着武器、核材料、假币、文物、贵重金属、珍贵动物、珍稀植物、淫秽物品、废物、普通货物、毒品、制毒物品，十二艘轮船首尾相接浩浩荡荡地开进海关，一次报关进境。假定每一种对象都达到了最高人民法院司法解释所规定的定罪起点标准。
案例三：某丙为运输走私物品本想租赁一艘万吨巨轮一次走私进境，但由于船源紧张，只好租赁了十二班货轮，每班货轮分别装载着武器、核材料、假币、文物、贵重金属、珍贵动物、珍稀植物、淫秽物品、废物、普通货物、毒品、制毒物品，分十二次运抵海关，分别报关进境。假定每一种对象都达到了最高人民法院司法解释所规定的定罪起点标准。
上述三个案例是定一罪还是定数罪？ 或许不少人认为由于只有一个行为，属于想像竞合，只能以一重罪定罪并从重处罚。对于案例一主张属于想像竞合只定一罪的可能最多。对于案例三认为属于想像竞合，可能有人会有点犹豫。笔者的主张是应当数罪并罚。问题的关键在于上述案例中行为人的行为是认定为一行为还是数行为。
从自然意义上说，甲由于只租用了一艘轮船，又是一次报关进境，确实只有一个行为，而丙租用了十二艘轮船，并且分十二次报关进境，可能会被认为是数个行为，乙的行为可能介于一行为和数行为之间。但是，自然行为论早已没有了支持者。所谓自然行为论，是认为行为是人的身体动静。[1]（P148）自然行为论受到了如下指责：1、在不作为时，行为人根本没有任何举动；2、它把单纯的（未经法律评价的）神经与肌肉反映理解为行为人，过于缺乏作为评价对象的实质内容。比如，根据这一概念，李斯特1884年给诽谤罪定义为“符合构成要件的、违法并有责的空气振动而对被害人神经系统所导致的精神变化”，这多少是有些“可笑”（罗克辛语）的。[2]（P26）而社会行为论主张，刑法是一种社会统制手段，故具有社会意义的人的身体动静才是刑法中的行为。[3]（P64）
笔者认为，我们理解刑法中的行为显然只能从社会意义上，准确地说从刑法规范意义上理解行为的数量，而不能停留在自然意义上理解。比如，我们不能从自然意义的角度认为，一刀剁掉被害人的一只胳膊，又一刀剁掉被害人的一条大腿，再一刀剁掉被害人的鼻子，行为人实施了三个行为，故构成三个故意伤害罪。也不能认为，行为人先一刀剁掉被害人的胳膊，再一刀刺进被害人的心脏致其死亡，行为人实施了两个行为，构成了故意伤害罪和故意杀人罪两个罪名。从刑法规范意义上讲，上述第一种情形行为人的行为只应评价为一个伤害行为，第二种情形只应评价为一个杀人行为，故均应认为只有一个行为，只定一罪。
回到上述走私犯罪案例，既然刑法根据对象性质的不同，设置为不同的罪名，说明从规范意义上讲，走私不同的对象，在刑法评价上是不同的。这与选择性罪名不同。走私珍贵动物、珍贵动物制品罪属于选择性罪名，故行为人同时走私珍贵动物和珍贵动物制品时，只能认为是实施了一个行为，只构成一罪，是理所当然的。换句话说，如果立法者将走私犯罪也设置成一个选择性罪名，如规定“走私武器、核材料、假币、文物、贵重金属、珍贵动物、珍稀植物、淫秽物品、废物、普通货物、毒品、制毒物品的，处……”，则上述关于走私的三个案例无疑均应认为是一个行为，只应定一罪。既然立法者根据对象的不同，设置了一系列的走私罪名，我们就不应把它按照选择性罪名来对待，此其一。其二，上述三个案例中，从刑法规范意义上看，不应该认为有本质的不同。因此，笔者认为将上述三个案例均应根据对象的不同评价为数个行为，构成数罪，实行数罪并罚。否则，无论按哪一个罪名定罪，都会遗漏对走私其它对象的刑法评价。
还有一个问题值得研究，笔者的上述主张是否违反了理论上所主张的“禁止分割评价”呢？肖中华教授认为，所谓禁止分割评价，是指对于本应作一次性评价的行为，不得作两次以上的评价。肖教授批评说刑法第204条第二款的规定就违反了禁止分割评价的原则。我国刑法第204条第1款规定，以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的，构成骗取出口退税罪；第2款规定：“纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第二百零一条的规定定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定处罚。”根据该规定，如果行为人作为纳税人缴纳税款后又假冒出口骗取出口退税的，在所缴纳税款的限度内，构成偷税罪，超过部分才构成骗取出口退税罪，然后实行数罪并罚。这是对一个骗取出口退税行为分割开来进行了数罪性评价。[4]（P411-422）笔者认为，上述立法的错误不在于分割评价，而是在于既然行为人已经上缴了税款，那么税款的所有权就归国家所有，既是归国家所有，就不应认为后来行为人所骗取出口退税的款项包括了行为人事先已经作为税款缴纳的部分。
事实上，关于行使权利的行为处理时，我们对行为是从规范意义上进行评价的，不属于分割评价。如甲借给乙一件物品后，乙迟迟不肯归还。某日晚甲潜入乙家，不仅拿走了其借给乙用的那件物品，还多拿了一件物品。根据本权说，认为甲“偷”回自己所有的物品属于行使权利的行为，不构成盗窃罪。但是其多拿那件物品的行为，构成盗窃罪。这事实上也是对甲的一个“盗窃”行为进行两种不同的评价。这不仅不违反“禁止分割评价”的原则，而且说明了对自然意义上的一个行为完全可以也应该从刑法规范意义上进行评价。下面我们就再以盗窃为例进一步论证笔者的主张。
二、一次盗窃性质不同的多种对象是定一罪还是数罪
我们同样设想几个案例。案例一：甲潜入被害人家里行窃，发现被害人家里既有枪支，又有钱财，就一麻袋装了走人。
案例二：乙潜入被害人家里行窃，发现被害人家里既有现金又有枪支，就左手拿枪，右手拿钱走人。
案例三：丙潜入被害人家里行窃，发现被害人家里既有大量值钱的物品，又有几把枪支。于是先将值钱的物品拿到围墙外，随即进屋拿枪支，然后走人。
对于上述案例一，相信大多数人会比较肯定地得出属于想像竞合，应以盗窃枪支罪一罪定罪处罚的结论。对于案例三得出同样的结论可能会有点犹豫。问题的关键还是在于行为人的行为到底是一行为还是数行为。笔者认为，上述三个案例均既构成盗窃罪，又构成盗窃枪支罪。
在主管方面，行为人认识到了对象是枪支和其他物品。从刑法规范意义上评价，行为人客观方面既实施了盗窃普通物品的行为，也实施了盗窃枪支的行为，理由如前关于走私犯罪的论述。行为既侵犯了财产所有权法益，又侵犯了公共安全法益（准确地说是威胁到了公共安全，盗窃罪是抽象的公共危险犯）。因此，完全符合盗窃罪和盗窃枪支罪的犯罪构成，应当数罪并罚。
同样，若行为人认识到了所盗窃的对象除普通物品外，还有弹药、爆炸物、公文、证件、印章、国有档案、商业秘密等，也应认为实施了数个行为，符合相应的犯罪构成的其他要件的，应当数罪并罚。
三、抢夺、抢劫多种性质不同的对象以及类似情形的处理
在刑法分则中，除规定普通的抢夺、抢劫罪外，跟盗窃罪一样针对特殊对象还同时规定了各种特殊的抢夺、抢劫犯罪。这样也会产生上述走私、盗窃犯罪认定中同样的问题。对于既抢夺普通物品，又抢夺枪支、国有档案等特殊物品的，跟上述盗窃行为同样处理，应当数罪并罚，这在理解上应该不成问题。成问题的可能是抢劫行为的认定。例如，某甲使用暴力对一军人实施抢劫，发现军人既有枪支又有现金而全部抢走。行为人的行为是只评价为抢劫枪支罪，还是既评价为抢劫枪支罪，又评价为抢劫罪，实行数罪并罚？确实可能存在争议。因为行为人只实施了一次暴力，或者说行为人是在其制造的一种暴力状态下既实施了劫取普通物品的行为，又实施了劫取枪支的行为。如果认为构成两罪，可能有将暴力行为进行了重复评价之嫌。但是笔者认为，对这里的暴力行为及其所制造的被害人不敢反抗的状态，也应从规范意义上进行理解。不管是实施劫取普通物品的行为还是实施劫取枪支的行为，在观念上均是利用了被害人不敢反抗的状态或者效果。正如关于承继的共犯理论认为，在他人已经将被害人制服以后加入进来获取财物的，由于利用了他人暴力、胁迫行为所形成的被害人不能反抗的状态，故仍构成共犯。因此，笔者认为，将上述抢劫案例中的行为评价为两个行为，同时符合抢劫罪和抢劫枪支罪的犯罪构成而实行数罪并罚，不违背禁止重复评价的原则。
刑法分则还有大量的因为对象的不同而设置为不同罪名的情形，遇到上述走私、盗窃、抢夺、抢劫多种不同对象的类似情形，也应认为是数个行为，同样应该数罪并罚。
四、笔者的结论是否意味着取消了想像竞合犯的概念
通说认为，所谓想像竞合犯，是指一个行为触犯数个罪名的犯罪形态。对于想像竞合犯，按照“从一重处断原则”处理。想像竞合犯，属于实质的一罪。[5]（P189-191）但大陆法系刑法理论认为，想像竞合犯，也称观念的竞合，属于科刑上一罪，即认为属于行为在构成要件的评价上被认为是数罪，但在科刑中只作为一罪处理的情况。[6]（P347-348）
关于想像竞合犯能否数罪并罚，日本学者小野清一郞提出所谓的“一星管二说”。认为，若自社会的观念而言，一个事实在法律上作双重的评价，并非不可能，例如一个行为在刑法上评价为犯罪行为；另一方面。在民法上评价为不法行为，任何人不认为系属怪事。就立法政策而言，虽应极力避免一个行为在刑法上作双重的评价，然若无适当的构成要件可以评价一个行为时，则依两个构成要件以评价该行为，不仅可能，而且正当，故观念竞合系真正的犯罪竞合。[7]（P58）据储槐植教授介绍，美国刑法和刑法理论中，没有想像竞合犯的概念。对于想像竞合的情形，如放火造成人员死亡，以放火罪和杀人罪数罪并罚。[8]]（P152）
关于想像竞合犯，尽管国外有所谓的“一星管二说”和数罪并罚的主张和做法，但根据我国理论现状，认为想像竞合犯只有一个行为，只符合一个犯罪构成，属于实质的一罪，是为大多数学者所支持的。笔者本人也无意推翻否定，但同时认为，笔者的前述主张和想像竞合犯的理论和实践并非冲突。因为，通说认为开一枪打死一人打伤一人，属于典型的想像竞合犯，只能以一罪定罪处罚。这种开一抢的行为，无论从自然意义上，还是从刑法规范意义上，都很难认为有两个行为，故只能定一罪。笔者前述关于盗窃、走私的案例，显然与这种想像竞合犯的情形存在根本不同。也就是说，想像竞合犯情形下确实只有一个行为，而笔者前述案例中从规范的角度又确实可以也应该评价为两种以上的行为。彼此互不相干。
